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Message accompagnant le projet de loi sur l’information du public, la protection des données et l’archivage (LIPDA)


Le Conseil d’Etat du canton du Valais

au

Grand Conseil

Monsieur le président,
Mesdames, Messieurs les députés,

Nous avons l’honneur de vous soumettre, avec le présent message, un projet de loi sur l’information du public, la protection des données et l’archivage (LIPDA).

I.Généralités

1. Introduction

Les autorités valaisannes travaillent depuis plusieurs années sur une loi portant sur l’information du public et l’accès aux documents. Le canton du Valais avait déjà élaboré un projet dans le domaine de l’information. Un texte rédigé par le professeur Denis Barrelet, soumis à la procédure de consultation le 11 juillet 1984, avait toutefois été jugé trop novateur.

Un nouveau projet de loi sur la transparence des activités étatiques a fait suite à une motion des députés Susanne Hugo-Lötscher, Marc Kalbermatter et Benoît Curdy concernant une loi sur l’information acceptée par le Grand Conseil en mai 2003. Une Commission extraparlementaire sous la présidence de M. Fernand Mariétan a élaboré un projet de loi le 7 septembre 2006 (AP-LIPAD).

Comme entre-temps, la loi cantonale sur la protection des données (LPD VS), datant de 1984, avait dû être adaptée par le biais d’une révision partielle, à la législation fédérale ainsi qu’aux accords de Schengen et à l’Espace Dublin, la Commission cantonale de protection des données a émis l’idée le 16 octobre 2006 de profiter de cette obligation de modification législative pour fusionner la loi sur l’information et l’accès aux documents officiels avec la loi sur la protection des données. Le 27 octobre 2006, la Commission thématique Institutions et famille a suivi cet avis par huit voix contre cinq et refusé l’entrée en matière du projet (LIPAD 2006). Le 29 novembre 2006, le Conseil d’Etat a invité la Commission cantonale de protection des données à présenter un avant-projet de loi regroupant ces deux objets dans une même loi.

Présidée par Sergio Biondo, la Commission cantonale de protection des données, composée de Claude Bumann (secrétaire), Grégoire Iten, Norbert Lutz, Marianne Maret et Jean-Paul Salamin, a siégé à six reprises. Elle a élargi son mandat en intégrant des dispositions relatives à l’archivage, le canton ne bénéficiant pas d’une loi spécifique en la matière. La Commission s’est assurée par ailleurs de la collaboration de l’Institut du fédéralisme de l’Université de Fribourg. Elle a également recouru aux compétences des collaborateurs suivants de l’administration : Hans-Robert Amann, Michel Delacrétaz, Alain Dubois, Benoît Giroud, Stéphanie Nanchen, Gaby Nanzer, Michel Perrin et Bernard Reist.

2.Evolution législative en la matière en Suisse

2.1En général. La notion d’information active ou information d’office est apparue en Suisse au cours des années soixante. Elle dépend tout d’abord entièrement de l’initiative et du bon vouloir de l’autorité, ce qui en souligne les limites. D’où l’idée, de plus en plus répandue, visant à compléter l’information active par un droit subjectif accordé à tout citoyen de consulter les documents en possession des autorités publiques et d’en faire vérifier l’application par une autorité indépendante. C’est ce qu’on appelle l’information passive, ou information sur demande. Dans son acception moderne, celle-ci consiste à renverser le principe du secret de l’activité administrative avec exceptions de transparence, tel qu’il prévaut depuis des siècles, en lui substituant le principe de la transparence avec exceptions de secret.

2.2 Sur le plan fédéral, La loi fédérale sur la transparence de l’administration est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. Elle est limitée à l’introduction du principe de la transparence (droit d’accès à l’information). L’information d’office fait déjà l’objet de diverses dispositions dans la législation spéciale (notamment dans la loi sur l’organisation du Conseil fédéral et de l’administration).

2.3 Au plan cantonal, L’approche des problèmes est différente suivant les cantons. Les cantons de Berne, Soleure, Genève, Vaud et Jura connaissent aujourd’hui un droit d’accès général garantissant à toute personne — sans que celle-ci doive faire valoir un intérêt légitime — un droit subjectif à la consultation des documents officiels pour autant qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant n’y fasse obstacle.

Dans le canton de Neuchâtel, le principe de la transparence de l’administration est inscrit dans la nouvelle Constitution cantonale, en vigueur depuis le 1er janvier 2002. La loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE) est entrée en vigueur le 1er octobre 2007. Le principe a également fait son entrée dans les nouvelles constitutions des cantons de Schaffhouse, de Saint- Gall et de Fribourg. Les travaux relatifs à la future loi fribourgeoise sur l’information ont commencé en mars 2004 et ont abouti à un avant-projet du 30 octobre 2007. D’autres cantons ont certes élargi la notion de liberté de l’information pour en faire un droit à l’information, mais exigent toujours des personnes intéressées qu’elles justifient d’un intérêt digne de protection (Bâle-Campagne et Appenzell Rhodes-Extérieures).

Il faut souligner le cas particulier du canton de Soleure. Sa loi de 2001 réunit à la fois la protection des données et l’accès aux documents officiels. Les cantons de Zurich et d’Argovie ont suivi le modèle soleurois.

3.Orientations fondamentales du projet LIPDA

3.1 Etat actuel Selon le souhait de la commission cantonale de la protection des données. en plus du droit à l’information que jusqu’à ce jour, le canton du Valais n’a pas clairement codifié, ce texte unifié doit également réformer le système valaisan de protection des données et sa loi dont certaines dispositions légales sont désuètes pour l’harmoniser avec la loi fédérale sur la protection des données (LPD) et la législation européenne (Directive 95/46). Le projet valaisan doit encore y inclure la mise en loi de l’archivage. A l’heure actuelle, les archives sont régies principalement par trois textes : le Règlement concernant les archives des organismes de l’Etat, le Règlement sur l’archivage des dossiers judiciaires et l’Arrêté concernant la réorganisation des archives communales et bourgeoisiales. A cela s’ajoutent des dispositions y relatives dans la Loi et le Règlement sur la promotion de la culture. La question des archives ne fait donc pas l’objet d’une loi au sens formel propre.

3.2 Le projet Le nouveau projet législatif du canton du Valais s’inscrit dans le courant législatif des cantons de Soleure, Zurich et Argovie. La LIPDA a pour but de réglementer en une seule loi le droit à l’information, celui à la protection des données et le devoir d’archivage qui, malgré de nombreux points communs, restent assez différents et ne nécessitent pas forcément la même densité de réglementation.

3.2.1 Le principe de la transparence peut être réglé par des dispositions cadre, car son application laisse un large pouvoir d’appréciation aux autorités. La loi peut se contenter de définir les principes généraux régissant le droit du public à l’information, alors que les modalités peuvent être réglées, pour chaque autorité, dans la législation spéciale. Ainsi le pouvoir judiciaire n’est par principe pas exclu du champ d’application (art 10). Mais il y a lieu de procéder à un large renvoi aux lois d’organisation judiciaire et de procédure pour l’accès aux documents officiels afférents à une procédure civile, pénale, d’entraide judiciaire et administrative, ainsi qu’aux procédures juridictionnelles de droit public et aux procédures d’arbitrage (art12 al.2). Les informations qui échapperaient sur la base d’une loi spéciale au champ d’application du présent projet ne sont pas soumises au principe de transparence (par exemple les art. 22 LOCRP – 171.1, et 36 et 37 RèGC – 171.100). Le citoyen n’a aucun droit d’y accéder sur la base de ce projet ; certaines modalités d’accès qui sont réglées spécialement subsistent. En d’autres termes, si une norme spéciale régit spécifiquement une question, elle s’applique. Mais si aucune règle particulière ne peut être trouvée, c’est le présent projet de loi qui est déterminant. Le secret de fonction même, n’est pas remis en cause. Mais sa portée va dépendre désormais des nouvelles dispositions proposées. Il ne s’appliquera plus qu’aux informations protégées par les dispositions exceptionnelles contenues dans le projet (p.ex. art. 15) ou par les dispositions sur le secret prévues dans des lois spéciales.

3.2.2 En revanche, la collecte et le traitement de données personnelles sont susceptibles de porter gravement atteinte à des droits fondamentaux (cf. art. 13 Cst. féd. : protection de la sphère privée), raison pour laquelle une réglementation plus détaillée s’impose. Sur le fond, le nouveau texte de loi doit contenir aussi des règles sur la vidéosurveillance ou la durée de conservation des différentes données en accord avec la législation fédérale et européenne. Sur la forme, les tâches de surveillance jusqu’alors assumées par la commission de la protection des données seront à l’avenir réparties entre un préposé et une commission cantonale de protection des données et de transparence.

3.2.3 Enfin, bien que le rapport entre l’archivage et l’information du public ou respectivement la protection des données soit moins étroit que la relation entre l’information du public et la protection des données, des dispositions sur les archives ont parfaitement leur place dans une loi combinée : en effet, l’archivage est la phase finale d’un traitement de données et le droit de consulter les archives constitue un aspect essentiel de la transparence de l’activité étatique et donc de l’information du public. La solution proposée dans ce projet de loi concerne tant les archives cantonales, que communales et bourgeoisiales et reprend en partie certains principes qui figurent déjà dans la législation précitée. Dans ce domaine également, la LIPDA se borne à fixer les grandes lignes et les questions essentielles régissant les archives, en veillant à ne pas alourdir le texte inutilement.

3.2.4 Finalement le projet unifie toutes les dispositions de procédure et les voies de droit tant pour les demandes d’accès à des documents officiels qu’à des données personnelles ainsi que le recours à la procédure unique de médiation auprès d’un préposé pour les refus et à celui de la procédure administrative (LPJA) pour les décisions contestées des autorités (contentieux administratif) lorsqu’elles s’écartent des recommandations du préposé.

D’un point de vue structurel, le projet se compose de sept chapitres : après une première partie contenant des dispositions générales (chap. 1), le principe de la transparence est abordé au chapitre 2, la protection des données figure au chapitre 3, l’autorité de surveillance est réglementée au chapitre 4 et les archives figurent au chapitre 5. Enfin, un 6ème chapitre est consacré aux dispositions de procédure et aux voies de droit et un chapitre 7 traite de l’abrogation des dispositions légales contraires à la présente loi et de son entrée en vigueur.

II.Commentaire article par article

Chapitre 1: Dispositions générales

Article premier : But

Ce premier article énumère les domaines régis par cette loi, à savoir l’information du public, la protection des données et l’archivage. Il définit encore les buts : assurer la transparence des activités des autorités, garantir à chacun le respect de ses droits et de ses libertés fondamentales lors de traitements de données à caractère personnel par des organes publics et assurer la conservation et la consultation des documents qui doivent être versés aux archives.

Art. 2 Champ d’application

Cet article définit largement le champ d’application de la loi. Vu l’introduction d’une disposition spéciale sur les définitions utilisées dans cette loi (cf. art. 3 ci-dessous), le terme « autorité » sera défini ultérieurement. Les alinéas 2 et 3 en sont les exceptions générales qui peuvent être celles de la réalité économique et celles qui relèvent de la sphère privée.

Art. 3 Définitions

Cette disposition spéciale contient les définitions de neuf notions ou expressions souvent employées dans la loi et nécessitant une définition claire et précise, à savoir : autorités, documents officiels, données à caractère personnel, traitement, fichier, maître du fichier, données sensibles, profils de personnalité et archives. La définition des « Archives » a été élaborée en accord avec l’archiviste cantonal.

Dans le cas particulier des documents, l’alinéa 2 opère une distinction entre les documents « officiels » et ceux « non-officiels », ces derniers comprenant les documents destinés à l’usage personnel, ceux qui font l’objet d’une commercialisation ou encore ceux qui sont soustraits au droit de consultation du dossier en procédure contentieuse ou non contentieuse. Seuls les documents officiels tombent donc dans le champ d’application de la présente loi. Selon la définition proposée, cette notion s’étend à toutes les informations détenues par une autorité et relatives à l’accomplissement d’une tâche publique, qui ont atteint leur stade définitif d’élaboration, quel qu’en soit le support ; il est donc indifférent que les informations en question soient conservées sur papier, disquette, CD-Rom, disque dur d’un ordinateur ou tout autre support qui pourrait être créé dans le futur. Constituent des documents officiels selon la liste non-exhaustive proposée à cet article les dossiers, les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions.

Enfin, il va de soi que cette loi s’applique à toutes les archives, soit cantonales, communales et bourgeoisiales. Ceci ressort d’ailleurs également de l’al. 1 let. a de cette même disposition qui définit la notion d’autorité.

Art. 4 Accréditation des médias et des journalistes

L’accréditation des médias est placée parmi les dispositions générales, car elle concerne l’ensemble de la loi. Elle est accordée aux journalistes et aux médias (al.2) malgré qu’il est souvent plus ais d’accréditer des médias (ce qui semble correspondre à la pratique usuelle en Valais). Cette disposition permet également de prendre en compte les intérêts des journalistes indépendants et de réserver les cas où, pour des raisons de place, de sécurité ou en raison de l’ensemble des circonstances d’une affaire, seuls certains journalistes pourraient bénéficier d’une accréditation.

Chapitre 2: Le principe de la transparence

Son but est de garantir l’information du public au sens de l’art. 1 al. 1 let. a, en inscrivant le principe de la transparence dans la loi. Ce principe est constitué de trois composantes : la publicité des séances (section 1), l’information du public par les autorités (section 2) et l’accès du public aux documents officiels (section 3). Ces normes fixent dans la loi les grands principes en matière d’information du public. La législation spéciale peut éventuellement préciser ces normes.

Section 1: Publicité des séances

Ces dispositions règlent le principe général qui est celui de la publicité des séances avec l’exception importante des exécutifs qui siègent à huis clos. S’agissant des exceptions à la publicité des audiences, il faut évidement qu’il s’agisse d’une règle de fond (générale et abstraite) et/ou de procédure qui les prévoient (articles 5, 6 ,7).

Art. 8 Médias et journalistes accrédités

Cet article permet d’obtenir une harmonisation avec l’art. 4 selon lequel l’accréditation peut être délivrée aux médias ainsi qu’aux journalistes. La présence des médias est non seulement celle des journalistes de la presse écrite mais également celle des médias électroniques (radio, télévision, etc.) et des photographes de presse. Le droit des médias comprend également la retransmission en direct ou en différé des débats par la radio ou la télévision. Le bon déroulement des débats et les intérêts privés ou publics prépondérants demeurent toutefois réservés. Dans la civilisation de l’image qui est la nôtre, on peut admettre que l’exception du bon déroulement des débats sera appliquée de manière restrictive. Dans le domaine judiciaire, les prises de vue et de son demeurent évidement l’exception.

Section 2: Information du public

Art. 9 Principes

Cet article dresse les principes fondamentaux qui régissent l’information du public. Il s’applique en règle générale à toutes les autorités soumises à cette loi. S’agissant des modalités de l’information, il n’a pas été jugé nécessaire d’introduire dans cette loi des dispositions légales particulières. Il tombe sous le sens que celles-ci pourront être aménagées dans la législation spéciale d’application propre à chaque autorité.

Art. 10 Procédure en cours

Dans les procédures judiciaires, l’information joue un rôle essentiel tant pour le grand public que pour les personnes impliquées, ce qui justifie d’y consacrer une disposition spéciale. Cette disposition concerne toutes les autorités qui interviennent à un moment ou à un autre dans une procédure judiciaire, comme la police judiciaire, les juges d’instruction, les tribunaux, etc. En revanche, l’article se borne à poser le principe selon lequel les autorités judiciaires informent sur les procédures en cours

«dans la mesure où l’intérêt public le justifie ». Ce projet n’ pas voulu d’une énumération exhaustive ou non des cas où l’intérêt public pourrait prédominer. En revanche, cette question pourra être réglée d’une manière plus détaillée dans une ordonnance ou dans un règlement.

Art. 11 Médias

Cet article traite de la diffusion de l’information. Elle peut se faire par les propres canaux des autorités et par l’intermédiaire des médias. Les collectivités peuvent entretenir leur propre site Internet ou utiliser d’autres moyens de communication, tels que l’affichage ou un bulletin tous ménages lorsqu’elles doivent communiquer des informations de détail dont les médias ne pourraient faire état. L’autorité doit prendre en compte les différences entre les médias : le site Internet, le journal quotidien, le périodique trimestriel réservé aux spécialistes, la radio locale ou la télévision nationale n’obéissent pas aux mêmes impératifs. Cette disposition garantit à son al.2 que les médias soient traités sur un pied d’égalité en tenant compte des spécificités ou contraintes de chacun d’eux, s’agissant plus particulièrement des médias traditionnels (journaux, radio, TV). Par exemple, une autorité ne peut pas donner de l’information à tel journal et la refuser à la radio locale si elle juge celle-ci peu coopérante. A son alinéa 4, elle précise le contenu de l’accréditation des journalistes dans les causes pénales et les causes civiles publiques.

Section 3: Accès aux documents officiels

Remarques préliminaires

Les dispositions de cette section forment la partie centrale de ce chapitre consacré à la transparence, car elles règlent les modalités de l’accès à des documents officiels. Vu que l’accès à des documents officiels peut intervenir dans plusieurs contextes, quelques précisions s’imposent :

Le droit d’accès à des documents officiels, sa portée et ses restrictions s’apprécient différemment selon le fait qu’il s’agisse de documents officiels en général ou de documents contenant des données personnelles. Ainsi, le droit d’accéder à des documents officiels concrétise le principe de la transparence. En tant que tel, il appartient à toute personne physique ou morale. En revanche, le droit de consulter des documents contenant des données personnelles s’étend à toute information se rapportant à une personne concernée, pour autant que celle-ci soit identifiée ou identifiable (art. 3 al. 3). Dans certains cas, le droit d’accès peut éventuellement concerner des documents administratifs internes (et donc « non-officiels » selon la définition de l’art. 3 al. 2), pour autant que ceux-ci contiennent des données sur le requérant. Selon la jurisprudence, la consultation de documents internes d’une procédure administrative ne peut pas être refusée globalement, sans un examen spécifique des documents litigieux (ATF 125 II 473, consid. 4). Enfin, on rappellera ici que le droit d’accès à des documents peut aussi intervenir dans le cadre d’une procédure (civile, pénale ou administrative). Le droit des parties de consulter les pièces d’un dossier fait alors partie des garanties générales de procédure, notamment du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. féd.). Il s’étend à tous les documents pouvant avoir valeur de preuve et influencer la prise de décision de l’autorité, y compris à des données personnelles concernant des tiers et qui ne seraient pas accessibles uniquement en vertu de la législation sur la protection des données. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs précisé que le droit de consulter les pièces d’un dossier dans le cadre d’une procédure en cours et le droit d’accès à des documents au sens de la loi sur la protection des données sont des droits autonomes qui n’ont pas nécessairement une portée identique ; ils ont chacun leur propre champ d’application. De même, les exceptions au droit de consulter un dossier ne sont pas les mêmes que celles au droit d’accéder à ses données ; alors que les premières sont en règle générale déterminées par la jurisprudence, les secondes figurent de manière exhaustive dans la loi (ATF 125 II 473, consid. 4). En revanche, le droit de consulter son dossier ne comprend en règle générale pas les documents internes (ATF 113 Ia 286 consid. 2d). Le droit de consulter son dossier dans une procédure n’est pas régi par la présente loi, mais par la législation spéciale et la jurisprudence (voir par exemple concernant la procédure administrative les articles 25 à 27 LPJA VS ; sur les distinctions entre l’accès à des documents dans le cadre du principe de transparence, de la protection des données ou d’une procédure, cf. Rainer J. Schweizer/Dean Kradolfer/Patrick Sutter, Datenrecht als Teil einer umfassenden Informationsordnung

–Das Verhältnis von datenschutzrechtlichen Persönlichkeitsrechten, Verfahrensgerechtigkeit und Amtsöffentlichkeit zueinander, in Perspektive Datenschutz, Zurich 2002, p. 235 ss.).

Art. 12 Droit d’accès

L’accès aux documents est le troisième pilier d’un régime libéral dans le domaine de l’information. Il complète la publicité des séances et l’obligation générale d’informer.

Cette disposition fixe à son alinéa 1 dans la loi l’un des principes fondamentaux de celle-ci, à savoir le droit de chacun à accéder aux documents officiels. Ce droit concrétise également le principe de la transparence. En tant que tel, il appartient à toute personne physique ou morale. Le droit général d’accès ne dépend donc ni de la notion de domicile, de nationalité ou de siège social, avec deux exceptions relatives aux procédures judiciaires ou sous réserve de dispositions légales spéciales. Ces exceptions ne constituent pas des nouveautés. Mais ce principe de la transparence est tempéré par l’exigence de la justification d’un intérêt particulier du requérant. Cette exigence ne figurait pas dans l’avant projet LIPAD 2006. Elle ne devra toutefois pas être interprétée trop restrictivement au point de vider la loi de son sens avec le risque de réintroduire ce qu’elle entend renverser soit le principe du secret de l’activité administrative avec exceptions de transparence. L’intérêt particulier n’est pas nécessairement un intérêt juridique, ni même légitime. Il devra être admis de façon suffisamment large. Outre l’intérêt particulier au sens premier du terme, c’est-à-dire le lien direct du document avec le requérant parce qu’il le concerne, cet intérêt particulier peut également être un intérêt professionnel, scientifique, commercial ou même purement intellectuel. Il appartiendra également dans la pratique en cas de conflit, aux autorités instituées au chapitre 4 du projet de définir notamment par sa jurisprudence cet intérêt particulier. Cet article exclut encore la consultation de certaines catégories de documents par renvoi à la législation spéciale. Il s’agit d’une part de documents ayant trait à des procédures pendantes (al. 2) ; d’autre part, la loi réserve les dispositions spéciales qui déclarent secrètes certaines informations ou qui les déclarent accessibles à des conditions dérogeant à la présente section (al. 3). On relèvera que l’accès à des documents archivés est réglé par les dispositions du chapitre 5 de la présente loi.

Art. 13 Documents officiels contenant des données personnelles

Alors que l’article précédent fixe le principe, cette disposition introduit une première restriction importante concernant les documents officiels contenant des données personnelles, ces dernières étant également des « informations » au sens de la loi. Vu que le traitement des données personnelles est toujours susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux des personnes concernées, la législation sur l’information du public doit prévoir des restrictions à la diffusion de documents en contenant. Hormis la protection des personnes concernées, cette norme sert également de lien entre l’accès aux documents et la protection des données. Elle exige des autorités d’effectuer une pesée d’intérêts entre le droit du public à accéder aux documents officiels et les intérêts des particuliers au respect de leur sphère privée.

Cette disposition impose aux autorités, dans la mesure des possibilités, de rendre les documents en question anonymes (par exemple en noircissant les passages contenant des données personnelles) ou, si cela est possible sans entraver le droit à l’information, d’enlever les parties ne contenant que des données personnelles. Restent bien évidemment réservés les cas où la personne concernée a elle-même rendu ces informations publiques, car le besoin de protection n’existe alors plus (al. 1).

Cette manière de procéder exige des autorités qu’elles regardent chaque document respectivement chaque pièce d’un dossier en détail afin de contrôler s’ils contiennent des données personnelles. Le travail à fournir peut souvent s’avérer très long et difficile. Il serait alors disproportionné d’obliger les autorités à fournir des efforts démesurés afin de satisfaire à ces exigences. L’alinéa 2 de cet article propose de dispenser les autorités de cette obligation dans ce genre de cas. La communication des données personnelle doit alors s’effectuer selon les articles 22 à 26. De cette façon, l’accès à des documents contenant des données personnelles pourra par exemple être autorisé lorsque cela est indispensable à la sauvegarde d’un intérêt prépondérant public ou privé.

Art. 14 Contenu du droit d’accès

Cet article définit les différentes formes légales de l’accès aux documents (consultation sur place, confection de copies, envoi). La communication uniquement orale est également possible.

Art. 15 Exceptions

Cette disposition détaille les exceptions à l’accès selon l’intérêt prépondérant public ou privé. On notera l’énumération des cas dans lesquels l’intérêt public ou privé pourra être considéré comme prépondérant. Cette énumération est exhaustive lorsqu’elle concerne les intérêts publics. Elle est non- exhaustive lorsqu’elle concerne les intérêts privés pouvant être pris en considération. Cette distinction est censée favoriser les citoyens en évitant que l’Etat puisse invoquer n’importe quel intérêt public, mais en leur laissant la possibilité de faire valoir une large palette d’intérêts privés. Cette disposition pourra également servir de base aux autorités à chaque fois qu’elles devront procéder à une pesée d’intérêts.

Par ailleurs, lorsque les normes sur la protection des données s’opposent dans tous les cas à ce que ces informations soient divulguées à des tiers, leur communication ne devrait pas non plus être permise par le biais des dispositions sur l’information.

Finalement l’alinéa 4 de cette disposition peut être compris comme une exception légale au principe du droit à l’accès des documents de l’art 12 alinéa 1. L’alinéa 5 ne fait que reprendre les exceptions inscrites dans les lois spéciales relatives à ces autorités. L’alinéa 6 ne constitue pas une exception légale contraignante.

Art. 16 Accès limité

Cet article revêt une importance particulière. Il entend empêcher des refus disproportionnés sur la base de l’art. 15. Lorsque seule une partie du document est soumise à l’exception de l’art 15, cet article stipule que seule cette partie demeurera inaccessible ; l’accès devra être accordé pour le reste du document. L’accès à des fragments d’un document n’est pas accordé si ceux-ci sont réduits au point que le sens ou la portée du document est déformé.

Pour les documents officiels contenant certaines données personnelles dignes de protection, on les masquera, par exemple en les caviardant, et cela avant leur communication. Si on ne peut pas rendre ces passages anonymes, en raison de l’importance du travail que cela nécessiterait, il est renvoyé à la partie de la LIPDA relatif à la protection des données

Lorsque les raisons qui justifient l’inaccessibilité d’un document officiel au sens de l’art. 15 ne sont que temporaires, l’accès est accordé dès qu’elles cessent d’exister. Il faut noter, que dans un tel cas, le requérant n’a pas besoin de renouveler sa demande ; l’autorité compétente lui communiquera le document spontanément.

Chapitre 3: Protection des données

Le Tribunal fédéral a reconnu à plusieurs reprises que le traitement de données est susceptible de porter atteinte à des droits fondamentaux, en particulier à l’art. 13 al. 2 Cst. féd. qui octroie à toute personne le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent ; doctrine et jurisprudence parlent dans ce contexte de droit à «l’autodétermination informationnelle », en allemand

«informationelle Selbstbestimmung » (sur cette question Rudin, Datenschutzgesetze, p. 23 ss). Les incidences que les traitements des données peuvent avoir sur les droits de personnes concernées justifient une réglementation plus détaillée dans une loi au sens formel, comme c’est le cas de la LIPDA. Ce chapitre est donc plus dense que le précédent. Ce chapitre 3 traite également de la surveillance des lieux publics par des caméras vidéo. En revanche, il ne contient pas de dispositions spéciales sur les prélèvements d’ADN. Il a été estimé que cette question relève plutôt du code de procédure pénal.

 

Section 1: Principes généraux régissant le traitement des données

Art. 17 Légalité

Le principe de la légalité selon lequel toutes les autorités sont liées par la loi dans l’exercice de leurs fonctions constitue le fondement même de l’Etat de droit (Maurer-Lambrou/Vogt, n 4 ss ad art. 17 ). La nature de la base légale sur laquelle doit reposer tout traitement de données, à savoir une loi au sens formel ou une loi au sens matériel, dépend principalement de l’intensité de l’atteinte. On exigera une loi au sens formel notamment lorsqu’il s’agit de fixer les grandes lignes des traitements des données et les droits des personnes concernées, de mettre en place des procédures permettant aux personnes concernées de faire valoir leurs droits ou encore de garantir l’efficacité et l’indépendance de l’autorité de surveillance. Une loi au sens formel est également exigée lorsqu’il s’agit de réglementer le traitement des données sensibles (cf. Rudin, Datenschutzgesetze, p. 35 s).

L’alinéa 2 qui fixe les principes que tout traitement de données doit respecter, implique aussi que la conservation des données ne doit pas excéder la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées. Le but de la collecte doit être indiqué dès son début ; il n’est en principe pas permis de « stocker » des données sans but précis (Maurer-Lambrou/Vogt, n 14 ad art. 4). Les autorités ont l’obligation de vérifier régulièrement leurs fichiers et de les épurer des données qui ne sont plus pertinentes par rapport au but visé, sous réserve des dispositions sur les archives. Cela concerne donc surtout les données qui ne font pas partie des documents officiels dont la conservation et l’éventuelle destruction sont régies par le chapitre 5 de la présente loi. Il s’agira notamment de listes de données à caractère éphémère, ayant été établies à l’occasion d’un événement précis (par exemple personnes participant à un colloque ou à une manifestation sportive).

Art. 18 Collecte

Cet article réglemente la provenance, la base légale, le but et les destinataires de la collecte des données.

Art. 19 Devoir d’informer lors de la collecte de données sensibles ou de profils de la personnalité

La protection accrue se justifie pour ce genre de données par le fait que leur traitement peut conduire à des discriminations. L’effet doit donc être préventif : si le maître du fichier est tenu d’informer la personne de manière plus étendue que pour d’autres types de données, il aura tout intérêt à s’abstenir à traiter des données sensibles ou des profils de la personnalité dont il n’a pas absolument besoin pour remplir ses tâches (Message LPD ; FF 2003 1943). Le devoir d’information n’est pas absolu : ainsi, le maître du fichier n’est pas obligé de respecter son devoir d’information si la personne concernée a déjà été informée ou s’il collecte les données auprès d’un tiers et que l’enregistrement est prévu par la loi ou si le devoir d’informer est impossible à respecter ou nécessite des efforts disproportionnés.

Art. 20 Devoir d’informer lors de décisions individuelles automatisées

Cette disposition veut éviter que des évaluations de la personnalité soient effectuées sans qu’une appréciation humaine intervienne et sans que les personnes concernées soient informées de la manière dont la décision a été prise. On entend par « décision automatisée » toute décision prise uniquement sur la base d’un traitement opéré par le biais d’un support lié aux technologies de l’information, sans consulter d’autres actes ou documents. Ce genre de décisions peut concerner le rendement professionnel d’une personne, son crédit, sa fiabilité ou son comportement (cf. l’art. 15 al. 1 de la Directive 95/46/CE). Comme exemple, on peut mentionner le placement d’un conducteur par son assureur dans une certaine catégorie de risque

Art. 21 Sécurité des données

Cet article rappelle aux autorités qu’elles doivent prendre toutes les mesures appropriées organisationnelles et techniques afin de protéger les données en leur possession contre certains risques comme la falsification, le vol, la perte ou tout traitement illicite. En effet, une protection des données efficace présuppose l’existence de mesures de sécurités suffisantes. Celles-ci assurent en premier lieu la sécurité de l’information, notamment sa confidentialité, sa disponibilité et son intégrité. Une législation spéciale peut prévoir des mesures concrètes pour certaines catégories de données. Des garanties de sécurité suffisantes sont particulièrement importantes dans le cadre de la vidéosurveillance (cf. le commentaire ad art. 28 ci-dessous).

Section 2: Communication des données

Art. 22 Principes

Le premier article de cette deuxième section énonce les conditions qui doivent être réunies pour que les autorités aient le droit de communiquer des données personnelles ou sensibles à des tiers (art.3 alinéa 3 et alinéa 7).

Al. 1

Le premier alinéa est consacré à la communication des données personnelles en général. Des données personnelles peuvent être transmises à des tiers lorsque l’une des trois conditions suivantes est remplie : la communication repose sur une base légale ; la personne y a, en l’espèce, consenti ou son consentement résulte clairement de l’ensemble des circonstances ; la communication est indispensable

àla sauvegarde d’un intérêt public ou privé prépondérant. Le consentement exprès ou implicite doit intervenir dans le cas concret. Pour que le consentement de la personne concernée soit valable, elle doit disposer de tous les éléments du cas d’espèce qui lui permettent de prendre librement sa décision ; cela signifie en particulier qu’elle doit être informée des conséquences ou des désavantages qui pourraient résulter pour elle d’un refus. Pour déterminer si un intérêt public ou privé prépondérant est en jeu, on appliquera les mêmes critères que dans le cadre de l’art. 15.

Al. 2

L’alinéa 2 traite de l’accès à des données sensibles qui doit être réglé de manière plus stricte. Leur communication ne peut avoir lieu que si elle est prévue dans une loi au sens formel. Contrairement à l’alinéa 1, une disposition légale quelconque (par exemple dans une ordonnance) ne suffit pas. Alternativement, la communication peut avoir lieu si la personne concernée y a, en l’espèce, consenti expressément. Un consentement résultant de l’ensemble des circonstances n’est pas non plus suffisant. Finalement, les autorités peuvent transmettre des données sensibles si la communication est nécessaire pour protéger la vie ou l’intégrité corporelle de la personne concernée ou d’une tierce personne. Le but principal de cette disposition est d’éviter que n’importe quel intérêt public ou privé puisse suffire à autoriser la communication des données sensibles à des tiers.

Al. 3

L’al. 3 traite de la communication des données personnelles (sensibles ou non) à des autorités. La communication est dans ce cas possible si elle est prévue par une loi ou si les informations requises sont nécessaires à l’accomplissement des tâches légales de celui qui les reçoit.

Art. 23 Communication des données par le contrôle des habitants

Cette disposition règle le cas particulier dans lequel le contrôle des habitants peut être autorisé à communiquer certaines informations. Cette communication est soumise à deux restrictions : premièrement, il faut obtenir l’autorisation du conseil communal et deuxièmement, le requérant doit faire valoir un intérêt légitime (al. 1). On pensera par exemple au créancier qui recherche l’un de ses débiteurs.

Aux termes de l’alinéa 2, la communication peut intervenir selon un classement systématique lorsqu’il est prévu d’utiliser ces données exclusivement à des fins idéales et dignes d’être soutenues. Est donc exclue une utilisation à des fins économiques comme par exemple fournir une liste de personnes à des entreprises pour leur faire parvenir de la publicité. On peut par contre imaginer que des personnes ou associations souhaitent obtenir des informations sur les habitants d’un quartier ou d’une commune afin de soutenir ou promouvoir certains projets comme la construction de places de jeux pour enfants ou de crèches (par exemple : communiquer une liste d’enfants à un groupe formé de mères bénévoles qui ont mis sur pied une garderie destinée aux enfants de leur commune). C’est au Conseil communal de décider si le but idéal poursuivi par une association est digne d’être soutenu.

On notera que le droit de faire blocage (art. 34 LIPDA) doit s’appliquer également dans ce cas.

Art 24 Communication des données à des sociétés de service

Cette disposition légale est entièrement reprise de la loi concernant la protection des données à caractère personnel du 28 juin 1984 (art 9bis) dont la modification législative avait été exigée pour répondre à des besoins éprouvés dans le secteur économique.

Art. 25 Communication transfrontalière des données

Cette disposition a été nouvellement introduite en vue de l’harmonisation avec les exigences du droit international, notamment avec le Prot. add. à la Convention STE no 108, dont l’art. 2 règle le flux transfrontières de données à caractère personnel vers un destinataire qui n’est pas soumis à la juridiction d’une Partie à la Convention.

On notera en particulier que l’alinéa 2 lettre f de cette disposition autorise la communication de données à l’étranger notamment lorsque des garanties suffisantes permettent d’assurer un niveau de protection adéquat à l’étranger. Cette disposition correspond largement à l’art. 2 ch. 2 let. b du Prot. add. à la Convention STE no 108. De plus, l’art. 24 al. 3 octroie au préposé la tâche d’approuver ces garanties. Le Prot. add. mentionné laisse aux autorités compétentes de chaque Etat le soin de juger si ces garanties sont suffisantes, selon le droit interne.

Art. 26 et Art.27 Données sans référence aux personnes concernées et autres restrictions à la communication de données

Ce premier article permet de les communiquer sans référence aux personnes concernées à des fins scientifiques, de statistiques etc….L’art 27 réglemente d’autres interdictions à la communication des données.

Section 3: Surveillance des lieux publics par des appareils de prise de vues et d’images

Art. 28 Principes

Selon le but qu’elle poursuit, la surveillance des lieux publics par des caméras (vidéosurveillance) peut prendre plusieurs formes : la surveillance dite « d’observation » est généralement ordonnée uniquement dans le but d’observer des mouvements ou des phénomènes objectifs dans un rayon déterminé, comme par exemple la circulation sur un tronçon d’autoroute ; elle ne permet en règle générale pas l’identification de personnes déterminées (ou du moins ce n’est pas son but). Une surveillance vidéo peut aussi être dirigée contre une ou des personne(s) déterminé(es), ce qui est souvent le cas dans le cadre d’enquêtes pénales ou policières ; on parle alors de surveillance

«invasive ». Cependant, la plupart du temps, la surveillance vidéo est ordonnée dans un but dissuasif : elle vise alors un nombre indéterminé de personnes (toutes celles qui fréquentent à un moment ou à un autre le lieu public surveillé) tout en permettant l’identification de personnes ; nous sommes alors en présence d’une surveillance « dissuasive ». En principe, une telle mesure est mise en place de manière permanente et vise à dissuader les délinquants potentiels de passer à l’acte (pour plus de détails cf. par exemple Flückiger/Auer, p. 924 s, ainsi que le récent rapport de l’OFJ, p. 8 s).

La vidéosurveillance peut porter gravement atteinte à la vie privée des personnes concernées. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs confirmé que ces mesures constituent des actes qui entrent dans le champ d’application de l’art. 13 al. 2 Cst. féd. (sur cette question Flückiger/Auer, p. 11 ss). Le risque de faire une utilisation abusive des images ainsi récoltées est important. La réglementation de la vidéosurveillance doit donc trouver un juste équilibre entre l’intérêt public à la sécurité et prévention des infractions et les intérêts des personnes surveillées au respect de leur vie privée.

La légalité de la mesure s’analyse selon les mêmes critères que toute autre atteinte à des droits fondamentaux (art. 36 Cst. féd.). Elle doit par conséquent reposer sur une base légale suffisante, qui vu l’intensité des atteintes potentielles aux droits fondamentaux doit être de nature formelle, répondre à un intérêt public prépondérant et respecter le principe de la proportionnalité. Cette dernière condition est essentielle ; elle exige notamment que la mesure soit apte et nécessaire à atteindre le but visé et qu’il n’existe pas de mesure moins contraignante. Cela implique qu’il doit y avoir une relation très étroite entre la mesure elle-même ainsi que l’utilisation qu’on fait des enregistrements et l’intérêt public invoqué. Le principe de la finalité du traitement exige quant à lui que les données ne soient traitées que dans un but précis, préalablement défini (cf. aussi Rudin, Datenschutzgesetze, p. 47 s). Par exemple, lorsqu’une caméra est installée dans une cour d’école dans le but de protéger l’intégrité corporelle des élèves et de prévenir d’éventuels dommages à la propriété, les enregistrements, sauf circonstances particulières, ne doivent pas être utilisés pour dénoncer des élèves qui fument ou des comportements considérés comme immoraux. Il est donc essentiel que le but ne soit pas formulé d’une façon trop générale ou vague.

Parmi les éventuelles mesures moins contraignantes, on peut citer l’amélioration de l’éclairage aux endroits sombres ou le renforcement des patrouilles et contrôles de police aux endroits sensibles. Enfin, il faut garder à l’esprit que l’efficacité de la vidéosurveillance est en pratique contestée et que ce genre de mesure ne devrait en aucun cas être considéré comme un « remède miracle » (voir sur ces points Flückiger/Auer, p. 935 s).

La LIPDA règle la question de la vidéosurveillance dans une seule disposition cadre, dont le but est de fixer les grands principes qui doivent être pris en considération lors de l’utilisation de caméras vidéo dans les lieux publics. La législation spéciale (par exemple sur les écoles, les hôpitaux, l’organisation judiciaire, etc.) devra par la suite régler plus en détail les cas particuliers. L’utilisation d’appareils techniques de surveillance dans le cadre de poursuites pénales est réglée par le code de procédure pénal. Dès l’entrée en vigueur du code de procédure pénal unifié, cette question relèvera du droit fédéral (cf. les art. 279 ss AP-CPP).

On notera enfin que le champ d’application de cette disposition se limite aux prises de vues et d’images, mais non de son. En effet, les prises de son, bien que jugées utiles lors de l’élucidation d’affaires (criminelles), constitueraient une ingérence supplémentaire dans la sphère privée des personnes touchées et par conséquent une atteinte plus importante à leurs droits fondamentaux. De plus, cette possibilité augmenterait de manière significative le risque d’abus (par exemple enregistrement de conversations téléphoniques de tierces personnes sur un parking public ou dans une cour d’école). Il s’agit de garder à l’esprit le but premier d’une mesure de surveillance qui est de prévenir d’éventuelles atteintes à des personnes ou à des biens, et non de récolter le plus de preuves possibles concernant toute sorte de délits et de remplacer ainsi le travail de la police. Demeure réservée la législation spéciale (surtout pénale) qui peut autoriser les enregistrements de son à certaines conditions.

Al. 1

Ce premier alinéa énumère de manière générale les conditions auxquelles la vidéosurveillance peut être autorisée sur le domaine public.

Le terme « domaine public » reste encore à définir (par voie d’ordonnance ou dans la présente loi, par exemple à l’art. 3). On entendra par là, en principe, tous les établissements et places ouverts au public, mais non ceux qui ne sont accessibles qu’à un cercle de personnes déterminées ou déterminables. On pensera par exemple aux halls des gares, installations sportives, parkings souterrains ou lieux d’exposition (sur la notion de « domaine public » voir aussi Flückiger/Auer, p. 926).

Concernant les conditions légales que les mesures de surveillance doivent remplir pour être autorisées, celles-ci sont fixées de manière exhaustive. L’article exige l’existence d’une loi au sens formel ainsi que celle d’un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité. La base légale peut être cantonale ou communale. Cela signifie que même un règlement communal peut constituer un fondement légal suffisant à l’introduction d’une mesure de vidéosurveillance, pour autant qu’il remplisse les critères d’une loi au sens formel, c’est-à-dire qu’il ait été adopté par le législateur dans la procédure prévue à cet effet.

Al. 2

La mesure de vidéosurveillance doit être clairement indiquée, par exemple par des panneaux. De plus, l’autorité responsable doit être elle aussi au moins reconnaissable, afin que les personnes concernées sachent auprès de qui elles peuvent faire valoir leurs droits. Cette exigence concrétise le devoir d’information lors de la collecte de données sensibles au sens de l’art. 19 LIPDA. En effet, les mesures de vidéosurveillance permettent aux autorités de récolter des données sensibles sur les personnes filmées (activités politiques ou religieuses, origine raciale, etc. ; cf. l’art. 3 ch. 7 LIPDA) et d’établir des profils de la personnalité.

Al. 3

La durée de conservation des enregistrements constitue l’une des questions essentielles en relation avec la vidéosurveillance. Les cantons connaissent des réglementations plutôt variées, les délais évoluant entre 24 heures (c’est ce qui est recommandé par les préposés des cantons de Zurich, Lucerne ou Bâle-Campagne, voir pour le canton de Zurich Videoüberwachung durch öffentliche Organe, Empfehlungen und Checkliste, ch. 3 et pour le canton de Lucerne Merkblatt zur Videoüberwachung durch Gemeinden und Kanton, ch. 4 ; voir également l’art. 21 de l’avant-projet de loi sur la protection des données personnelles du canton de Vaud) et 120 heures (pour le canton de Schwyz, selon l’AP- SZ). Au milieu on retrouve entre autres le canton de Genève (art. 12 al. 2 du projet de loi sur la protection des données personnelles, LPDP) et la ville d’Olten (Soleure ne dispose pas d’une base légale cantonale en la matière) avec 96 heures ou la ville de Lugano avec 100 heures (cf. art. 6 Regolamento concernente la videosorveglianza sul territorio giurisdizionale del comune di Lugano). Selon le commentaire explicatif de l’avant-projet genevois, ces « très brefs délais sont à la mesure de l’importance de l’atteinte résultant d’une vidéosurveillance qui impliquerait l’enregistrement des données » (p. 63).

Le législateur fédéral fixe des durées de conservation différentes, selon les besoins de la législation spéciale en question : ainsi, l’Ordonnance sur la vidéosurveillance des CFF (RS 742.147.2) prévoit un délai de 24 heures (art. 4), alors que d’autres lois fixent des délais plus longs, comme c’est le cas de l’Ordonnance sur les maisons de jeu (OLMJ) qui, d’une manière tout à fait particulière, prévoit non pas un délai maximal, mais minimal de conservation des enregistrements qui est de quatre semaines (art. 30 al. 3).

Dans le cadre d’une affaire concernant le Règlement de police du canton de St-Gall, le Tribunal fédéral a considéré qu’une durée de 100 jours pouvait encore se justifier eu égard au but de la surveillance, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la protection des données (ATF 133 I 77). Le Tribunal fédéral a aussi expressément exigé que le Conseil de la ville prenne des mesures efficaces afin d’éviter toute utilisation abusive des données ainsi récoltées.

Pour certains, cet arrêt équivaut à une autorisation générale de conserver les enregistrements pendant 100 jours. Ainsi, en citant cette décision, le canton d’Obwald semble également vouloir instaurer un délai de 100 jours (même si la situation n’est pas tout à fait claire, car si le rapport parle bien de 100 jours, le projet de loi, lui, mentionne une durée de conservation de 100 heures). Le rapport de l’OFJ précité recommande – en évoquant entre autres l’arrêt du TF susmentionné – de modifier l’Ordonnance sur la vidéosurveillance CFF et d’augmenter la durée de conservation des enregistrements qui est actuellement de 24 heures à 100 jours ! Le choix de recommander un délai 100 fois plus long est difficilement compréhensible et le rapport peine à le justifier ; comme principal argument on invoque l’ordre public et la protection de la population contre de nombreux dangers, dont le danger terroriste, qui, de l’avis des auteurs du rapport, justifieraient une atteinte aussi intense aux droits fondamentaux des citoyens. En revanche, les incidences de ce rapport sur les cantons sont négligeables, car celui-ci ne préconise pas d’autres mesures, considérant qu’une harmonisation n’était

àl’heure actuelle pas nécessaire (cf. par exemple Rapport OFJ, p. 29). Avant de choisir un délai de conservation de 100 jours seulement parce qu’il n’a pas été déclaré contraire à la Constitution par le Tribunal fédéral, il ne faut pas perdre de vue le fait que ce jugement a été rendu dans le cadre d’une procédure de contrôle abstrait des normes d’une loi (en l’occurrence d’un règlement communal). Lorsqu’un recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme à la Constitution ou si en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles seront interprétées de manière contraire à la Constitution (voir dans ce sens également les remarques de Rudin au sujet de cette décision, in DIGMA 2007, p. 34 ss.).

Pour fixer la durée maximale de conservation des enregistrements vidéo il faut procéder à une pesée d’intérêts entre la protection de l’intérêt public invoqué et les droits des personnes concernées. Alors que l’intérêt public exige des délais de conservation plus longs afin d’éviter que des informations qui pourraient s’avérer utiles dans des procédures (pénales) soient détruites trop tôt, le droit des citoyens à la protection de leurs libertés fondamentales requiert des délais plus brefs, permettant de minimiser le risque d’utilisation abusive des données récoltées. Le délai de conservation devrait se situer idéalement entre 72 et 100 heures. Une durée de conservation de 100 jours semble dans tous les cas excessive.

Bien que cette disposition ne le mentionne pas expressément, il va de soi que le principe de la proportionnalité exige également que les autorités prennent toutes les mesures nécessaires à assurer la sécurité des données (cf. art. 21). Dans le cas de la vidéosurveillance, il est notamment essentiel de limiter le cercle des personnes autorisées à visionner les enregistrements et de prendre les mesures nécessaires afin de garantir la sécurité des installations de surveillance.

Parmi les mesures envisageables on peut notamment penser au cryptage des enregistrements. Vu les efforts et les coûts que le recours systématique à une telle mesure engendrerait, la commission a décidé de ne pas mentionner le cryptage dans la loi. Toutefois, la législation spéciale peut exiger le cryptage des enregistrements dans certains cas considérés comme sensibles. Une autre mesure allant dans le même sens est le « floutage », un procédé technique permettant de rendre non identifiable une personne en brouillant une partie de l’image.

Section 4: Devoirs et obligations du maître du fichier

Art. 29 Traitement sur la base d’un mandat

Cet article traite du devoir du maître de fichier en cas de délégation d’exécution.

Art. 30 Registres

Remarques préliminaires

Les registres servent à donner un aperçu de tous les fichiers contenant des données personnelles qu’une ou des autorité(s) entretiennent. Du point de vue de la transparence, leur existence est fondamentale, car l’absence de registres rend excessivement difficile l’exercice de leurs droits par les personnes concernées. La tenue d’un registre exige beaucoup de discipline tant de la part des autorités responsables que de celle des maîtres des fichiers : si les fichiers ne sont pas enregistrés systématiquement ou s’ils ne sont pas portés à la connaissance des organes responsables de la tenue des registres ou encore si les autorités de surveillance ne disposent pas de moyens de contrôle suffisants, l’obligation d’entretenir des registres est rapidement vidé de son sens.

La problématique des registres fait l’objet de plusieurs dispositions de droit supérieur auxquelles le droit cantonal doit se conformer. Ainsi, la Directive 95/46/CE prévoit à ses articles 18, 19 et 21 parag. 2 que l’autorité de contrôle tient un registre de certains traitements entièrement ou partiellement automatisés. La Convention STE no 108, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1998, exige quant à elle que la personne concernée puisse connaître l’existence d’un fichier automatisé de données

àcaractère personnel, ses finalités principales ainsi que l’identité et la résidence principale ou le principal établissement du maître du fichier (art. 8 let. a). Enfin, la loi fédérale sur la protection des données exige du préposé fédéral la tenue d’un registre des fichiers accessible en ligne et pouvant être consulté par toute personne (cf. le nouvel art. 11a, FF 2006 3424). Cette disposition peut être appliquée aux cantons en vertu de l’art. 37 al. 1 (FF 2006 3429), à moins que ceux-ci ne disposent d’une réglementation en matière de protection des données assurant un niveau de protection adéquat.

En conclusion, il est indispensable que les autorités tiennent des registres des fichiers en leur possession. Cependant, bien que la notion de registre central figure dans certaines dispositions du droit supérieur, leur tenue ne constitue pas une obligation pour les cantons, pour autant que leur législation en matière de protection des données offre des garanties suffisantes concernant la transparence de l’activité étatique qui est leur principal but. En l’absence d’un registre central, plusieurs registres publics suffisent (Rudin, Datenschutz Wegleitung, p. 18).

Afin de garantir la transparence en l’absence d’un registre central, l’article 29 impose d’abord l’obligation, à l’instar des autres cantons, pour chaque autorité qui traite des données, d’entretenir un registre contenant tous les fichiers en sa possession ainsi que certaines informations essentielles à leur sujet, notamment sur les bases légales, les buts de la collecte, les autorités responsables ou les destinataires prévus. Cette obligation devrait augmenter la transparence et responsabiliser les autorités qui traitent des données personnelles. Les personnes concernées pourront quant à elles se rendre auprès des autorités avec lesquelles elles ont eu des contacts et faire valoir leur droit de renseignement et de consultation. Sont exclus de cette obligation les fichiers qui sont publiés régulièrement, la transparence étant ainsi garantie, ainsi que ceux qui sont destinés uniquement à un usage interne par les autorités et qui ne déploient pas d’effets externes. Ce genre de disposition doit néanmoins être interprété de manière restrictive, car une grande partie des actes administratifs ont des effets sur les droits et obligations des personnes et déploient donc des effets externes.

Pour des raisons de transparence, mais également pour faciliter les tâches de contrôle du préposé, l’alinéa 4 de cette disposition impose l’obligation pour les autorités de porter chaque nouveau fichier à la connaissance du préposé. Pour éviter que cette obligation reste lettre morte, on peut envisager de l’introduire seulement pour les fichiers contenant des données sensibles. Il va de soi que le préposé peut en tout temps effectuer des contrôles auprès de toutes les autorités et émettre des recommandations au cas où il constaterait des violations de la loi (y compris du devoir de porter les fichiers à la connaissance du préposé ; cf. art. 37 al. 1 let. a). Cette obligation doit également s’étendre aux fichiers contenant des données sensibles qui ont été créés avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

Section 5: Droits de la personne concernée

Art. 31 Droit de renseignement et d’accès

Cette disposition pose le principe selon lequel toute personne a le droit de demander des renseignements sur des fichiers la concernant ainsi que de consulter les données la concernant contenues dans ces fichiers (al. 1). Le droit de renseignement et consultation devrait s’exercer gratuitement. L’alinéa 2 mentionne que ces droits sont inaliénables.

Elle concrétise le principe de la transparence qui est l’un des éléments essentiels de la protection des données (à ce sujet Rudin, Datenschutzgesetze, p. 52 ss).

Art. 32 Restrictions au droit d’accès

Cet article doit être interprété de manière restrictive (disproportion, intérêt public, intérêt privé).

Art. 33 Demande de rectification ou de destruction

L’alinéa 1 de cette disposition énumère les différents droits que la personne concernée peut faire valoir : la correction ou destruction des données incorrectes, la cessation du traitement illicite, la suppression des effets du traitement illicite ainsi que la constatation du caractère illicite d’un traitement. La demande de rectification admise doit être attestée par le maître de fichier dans une décision notifiée à l’intéressé. Enfin, en cas de rejet d’une demande de rectification par le maître du fichier, l’intéressé a la possibilité d’exiger l’ouverture d’une procédure de médiation selon les articles 51 à 55 LIPDA (al.4). La personne qui subit un préjudice, peut toujours intenter une action en dommages-intérêts selon les règles de la responsabilité de l’Etat.

Art. 34 Blocage

Le droit de faire blocage ou opposition fait également partie des droits des personnes concernées par un traitement de données, raison pour laquelle il nous paraît justifié de l’intégrer à cette section (al. 1).

En cas de blocage, seule une disposition légale peut obliger le maître du fichier à transmettre les données (alinéa 2). Cette disposition légale donne la possibilité de communiquer les données faisant l’objet d’une opposition lorsque le requérant rend vraisemblable que le blocage l’empêche, en l’espèce, de faire valoir des prétentions juridiques ou d’autres intérêts légitimes. On pensera dans ce contexte également aux cas où la personne qui exerce son droit d’opposition le ferait uniquement dans le but d’empêcher quelqu’un d’accéder à des données dont il aurait besoin pour défendre ses intérêts. Dans la mesure du possible, la personne qui exerce son droit d’opposition doit être entendue préalablement (cf. ég. § 20 al. 2 IDG et le message y relatif, p. 32).

Chapitre 4: Autorité de surveillance

Art. 35 Principes

Remarques préliminaires

Les dispositions de ce chapitre constituent l’un des points essentiels de cette loi. Actuellement, la surveillance en matière de protection des données est assurée par une commission cantonale. Ce système, dont le fonctionnement est jugé comme trop lourd, ne peut que difficilement être adapté aux besoins d’un droit de protection des données moderne, de plus en plus exigeant.

Le projet abandonne son modèle actuel en faveur d’une autorité de surveillance mixte, composée d’un préposé et d’une commission. Ce changement a comme buts principaux d’augmenter l’efficacité de l’autorité de surveillance et d’alléger la charge de travail de la commission.

Ni le droit fédéral, ni le droit international n’impose aux cantons un modèle précis. Le droit supérieur exige seulement que cette autorité exerce ses attributions « en toute indépendance » (cf. art. 28 al. 1 de la Directive 95/46/CE et art. 1 par. 3 du Prot. add. à la Convention STE no 108). L’indépendance est examinée à la lumière de différents critères, dont la composition, le mode de désignation, la durée de l’exercice des fonctions, l’octroi de ressources humaines et financières suffisantes ou l’adoption de décisions à l’abri d’ordres ou d’injonctions extérieurs à l’autorité. Pour cela, elle doit être élue pour une durée déterminée ; un simple contrat de travail pouvant être résilié ne suffit pas à ces exigences. De plus, le principe d’indépendance exige que l’autorité de surveillance dispose d’un budget propre.

La réglementation proposée

L’article proposé introduit le nouvel organe de surveillance, en précisant qu’il s’agit de l’autorité au sens de l’art. 37 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des données, mais également de l’organe chargé de surveiller l’application de la législation sur l’information. Pour des raisons d’indépendance, cet article propose à son alinéa 2 que cette autorité ne soit pas soumise à un département ou à une direction, mais à la haute surveillance du Grand Conseil, comme c’est le cas actuellement pour la commission (al. 1).

Vu que la protection des données et l’information du public doivent également être garanties au niveau communal, l’alinéa 2 de cette disposition exige que l’autorité de surveillance exerce également la surveillance sur les communes afin d’harmoniser les pratiques et les procédures..

La commission aura principalement à assumer des tâches stratégiques, alors que le préposé sera l’organe opérationnel nommé pour quatre ans par le Grand Conseil pour garantir au mieux le principe de son indépendance (art. 37) avec reconduction possible. Cela implique une diminution considérable des tâches de la commission qui perdra surtout des pouvoirs décisionnels dans des cas concrets.

Art. 37 Attributions du préposé

Al. 1

Bien que l’autorité de surveillance soit mixte, les tâches les plus importantes seront assumées par le préposé. Ce nouvel article lui attribue une grande partie des fonctions qui incombent aujourd’hui à la commission et tient notamment compte des obligations que le droit international impose à l’autorité de surveillance (cf. par exemple l’art. 1 par. 2 let. a du Prot. add. à la Convention STE no 108 ; cf. ég. l’art. 28 al. 3 Directive 95/46/CE).

Le préposé aura principalement les attributions suivantes :

a) contrôler l’application des dispositions sur la transparence et la protection des données ; à cet effet il peut en tout temps procéder à des vérifications auprès des autorités. Cette tâche est essentielle car l’application correcte de la législation exige des contrôles réguliers auprès de toutes les autorités qui traitent des données. Lorsqu’il constate des violations de la loi, il doit prendre les mesures nécessaires (cf. al. 3).

b) conseiller les autorités lors de l’application des dispositions sur la transparence et la protection des données et renseigner les personnes sur leurs droits ; cette règle rappelle que le rôle du préposé n’est pas principalement de nature répressive, mais que l’une de ses tâches les plus importantes est de conseiller les autorités comme les particuliers. Cela implique que le préposé doit former les autorités (par exemple en organisant des séminaires ou des séances d’information dans les différentes administrations) et informer les privés sur leurs droits face aux autorités. Ce travail est essentiel car c’est de cela que dépend la mise en œuvre de cette loi sur le terrain ainsi que la volonté des autorités de l’appliquer.

c) examiner toute dénonciation lui parvenant pour signaler une violation de la loi et de son règlement d’exécution ; c’est également au préposé de prendre les dispositions nécessaires lorsque des violations de la loi lui sont signalées. Il s’agit avant tout de formuler des instructions à l’intention des autorités selon l’alinéa 3 de cette disposition.

d) édicter des instructions à l’intention de l’autorité compétente s’il apparaît que des prescriptions sur la protection des données ont été violées et saisir le Conseil d’Etat lorsquecelles-ci ne sont pas suivies; cette disposition confère au préposé le droit d’adresser des instructions aux autorités lorsqu’il constate (par lui-même ou à la suite d’une dénonciation) des violations de la présente loi. Il convient de mentionner ici que le préposé dispose de deux types d’instruments pour faire appliquer correctement cette loi. Premièrement, il peut donner des instructions aux autorités compétentes sur la manière d’appliquer la présente loi qui peuvent avoir une portée générale ou se rapporter à des cas précis. En cas de non- respect des instructions par l’autorité en question, le préposé peut porter l’affaire devant le Conseil d’Etat. Vu que la décision du Conseil d’Etat constitue une décision d’une autorité « prise dans l’application de la présente loi », elle peut faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal au sens de l’art. 57 LIPDA. Le préposé a également qualité pour agir. Deuxièmement, il peut formuler des recommandations. La recommandation constitue l’avis du préposé à l’issue d’une procédure de médiation qui a échoué. Contrairement aux instructions, les recommandations concernent toujours des cas précis et ont donc une portée limitée. En dehors d’une procédure de médiation, le préposé ne peut pas formuler des recommandations. L’autorité qui décide de ne pas suivre une recommandation du préposé doit rendre une décision motivée. La procédure qui s’en suit est réglée à l’art. 57 de la présente loi.

e) intervenir en tant que médiateur entre les autorités et les privés ; le préposé assumera le rôle de médiateur dans la procédure de médiation selon l’art. 54 de la présente loi.

f) approuver les garanties visées à l’article 25 alinéa 2 lettre f ;

g) exécuter les autres tâches qui lui sont confiées par la commission. Cette disposition montre surtout que ce catalogue d’attributions n’est pas exhaustif. Comme le préposé est hiérarchiquement subordonné à la commission, celle-ci pourra lui confier d’autres tâches.

Al. 2

Une autre tâche du préposé consiste à autoriser le traitement des données sensibles et celui résultant de la fusion ou du chaînage de fichiers. On entend par « fusion » le regroupement de plusieurs fichiers et par « chaînage » le lien entre plusieurs fichiers permettant leur utilisation simultanée à l’aide d’un seul motif de recherche. Les deux opérations permettent d’établir des profils de la personnalité.

Il s’agit ici de donner au préposé la possibilité d’effectuer des contrôles préalables lors d’un traitement portant sur des données sensibles (cf. aussi l’art. 20 Directive 95/46/CE selon lequel les Etats précisent les traitements susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et libertés des personnes concernées et veillent à ce que ces traitements soient examinés avant leur mise en œuvre). Il ressort de cette disposition qu’un contrôle préalable s’impose pour certains traitements susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et des libertés personnelles concernées du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités. L’autorité de surveillance peut dans ces cas autoriser le traitement des données sensibles. Néanmoins, le Conseil d’Etat ou respectivement le Conseil communal ou bourgeoisial bénéficie d’un droit de recours auprès du Tribunal cantonal contre cette décision.

Al. 3

L’obligation d’entraide est ainsi instituée et l’obligation de coopération incombe à toutes les autorités de surveillance que ce soit au niveau fédéral, cantonal ou communal.

Al. 4

Le préposé doit rendre régulièrement, c’est-à-dire annuellement, des comptes sur ses activités à la commission. Ses rapports sont publics.

Art. 38 Commission cantonale de protection des données et de transparence

La composition (cinq membres) et l’organisation de la commission sont réglées par cette disposition. La principale nouveauté constitue le fait de confier son secrétariat au préposé.

Art. 39 Attributions de la commission : surveillance générale

Le principe général est que la commission devra se contenter d’un rôle stratégique, pendant que le préposé agira sur le plan opérationnel. Elle aura trois tâches principales :

Premièrement, elle fixe les principes généraux de la transparence et de la protection des données dans l’ensemble du canton et de définir les objectifs stratégiques du canton dans ces domaines. La commission devra donc fixer en se fondant sur la présente loi une politique générale cantonale en matière de protection des données et de transparence que toutes les autorités ainsi que le préposé devront suivre.

Deuxièmement, la commission devra diriger l’activité du préposé et donner son avis sur des dossiers importants. Cette fonction découle du devoir de la commission d’assurer la surveillance générale dans le domaine de la protection des données et de la transparence. Le fait de « diriger » le préposé ne veut pas dire s’immiscer dans la gestion de toutes les affaires courantes ; le préposé aura une grande liberté d’action et de décision, mais devra rendre des comptes à la commission, notamment par le biais de ses rapports annuels. Il va de soi que le préposé devra en tout temps respecter les grands principes stratégiques fixés par la commission et que la commission pourra lui demander des comptes si elle le juge nécessaire. De plus, l’alinéa 1 lettre b in fine accorde la compétence à la commission de donner son avis sur les dossiers importants. Cela signifie que le préposé devra solliciter l’avis de la commission avant de prendre des décisions dans certains cas jugés importants. Ce sera à la commission de décider quel genre de cas doit être considéré comme « important ». On peut par exemple imaginer que le préposé doive demander l’avis de la commission avant d’intenter un recours contre une décision du Conseil d’Etat.

Troisièmement, la commission donne son avis sur des projets législatifs comportant des questions liées à la protection des données et à la transparence ou dans d’autres cas prévus par la loi.

Art 40 Attributions de la commission: contrôle

La commission a également une attribution de contrôle. Cette disposition légale a été reprise de la loi concernant la protection des données à caractère personnel du 28 juin 1984, notamment de l’art 22 nouveau qui avait été révisé le 14 juin 2007 afin d’assurer la compatibilité de la LcPD avec le droit européen applicable en raison de l’Accord Schengen-Dublin et de la ratification par la Suisse du Protocole additionnel de la Convention européenne en la matière.

Art. 41 Dispositions communes

Cette règle concerne l’autorité de surveillance, à savoir le préposé et la commission. Elle rappelle le principe de l’indépendance (al. 1) et lui donne les moyens d’exercer ses fonctions de manière effective (al. 2). L’autorité de surveillance est elle-même soumise au secret de fonction.

Chapitre 5 : Archivage

Ce chapitre fixe dans sept dispositions cadre les grands principes régissant le droit des archives. Ces dispositions s’appliquent aussi bien aux archives cantonales, qu’à celles communales et bourgeoisiales. Néanmoins, elles ne sont pas censées remplacer toutes les normes de la législation spéciale actuellement en vigueur. Ainsi, il est prévu de conserver notamment des dispositions sur l’organisation des archives dans la législation spéciale (entre autres dans la Loi et le Règlement sur la promotion de la culture). De même, la réglementation proposée veille à conserver autant que possible les compétences des communes et des bourgeoisies en la matière.

Art. 42 Principes généraux

L’alinéa 1 de cette disposition impose tout d’abord aux autorités, à leurs membres ainsi qu’aux fonctionnaires et employés qui en dépendent de gérer et de conserver de manière ordonnée leurs documents. On entendra par là généralement les « documents officiels » au sens de l’art. 3 LIPDA. Selon l’alinéa 2, chaque autorité règle les modalités de classement et de conservation, en étroite collaboration et en accord avec les archives concernées. Le but de cet article est d’empêcher l’élimination ou la destruction de documents dignes d’être remis aux archives.

Art. 43 Versement aux Archives

Cet article constitue l’une des dispositions-clé de ce chapitre, car il définit le moment et la manière dont doit s’opérer le versement aux archives (cf art 30 de la loi sur la promotion de la culture RS/VS 440.1). L’al. 1 fixe une durée générale de conservation de dix ans pour tous les documents officiels. Ce délai court à partir de la création du document en question. Passé ce délai, les autorités ont l’obligation de proposer ces documents aux archives concernées, pour autant qu’elles ne soient pas chargées de les archiver elles-mêmes. La législation spéciale peut prévoir des délais plus longs, notamment concernant les dossiers judiciaires.

Les archives ne sont pas tenues de conserver tous les documents qui leur sont ainsi proposés : en collaboration avec les autorités concernées, elles apprécient d’abord la valeur archivistique des documents et décident ensuite de leur sort, à savoir leur archivage ou leur destruction (al. 2). Implicitement, cela signifie qu’en principe, seules les archives peuvent décider de la destruction d’un document susceptible d’être conservé, et non l’autorité émettrice.

Art. 44 Consultation des documents archivés

Al. 1

Cette disposition règle les modalités d’accès aux documents conservés aux archives. Il s’agit d’une norme essentielle de la présente loi, car elle fait le lien entre le principe de la transparence, la protection des données et l’archivage.

Il faut distinguer deux catégories de documents : ceux qui en vertu du principe de la transparence étaient déjà accessibles au public avant l’archivage et les autres documents (secrets). Pour les documents tombant dans la première catégorie, l’archivage ne change rien : ils restent accessibles au public. Pour les autres documents, il faut prévoir un délai de protection pendant lequel ils sont, en principe, interdits d’accès. Le délai de protection prévu à l’art. 21 al. 2 du Règlement valaisan sur la promotion de la culture est de 30 ans. Ce délai de 30 ans constitue un juste compromis entre les différents intérêts en jeu. La législation spéciale peut prévoir des délais plus longs pour certaines catégories de documents, comme c’est déjà le cas actuellement pour les dossiers judiciaires, où le délai de protection est de 50 ans (art. 10 Règlement sur l’archivage des dossiers judiciaires). Demeure réservé le cas où un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose à la consultation du document.

Al. 2

Cet alinéa traite des documents contenant des données sensibles ou des profils de la personnalité pour lesquels une réglementation particulière s’impose, car le besoin de protection est ici plus important. Ceux-cisont accessibles au plus tôt dix ans après le décès de la personne. Il est cependant possible que la date du décès ne soit pas connue, dans ce cas le délai échoit cent ans après la clôture du dossier

Al. 3

Les autorités dont les documents émanent ainsi que les personnes concernées bénéficient en tout temps d’un droit d’accès.

Art. 45 Restrictions

Cet article réserve deux situations dans lesquelles l’accès à des documents peut être limité ou refusé. C’est d’abord le cas lorsque la consultation pourrait mettre en péril des intérêts publics ou privés prépondérants (cf. art. 15 LIPDA). Le responsable des archives doit procéder à une pesée des intérêts en jeu. C’est également le cas lorsque la consultation peut mettre en péril des documents originaux. Demeure réservée la législation spéciale qui peut prévoir d’autres restrictions.

Art. 46 Consultation avant l’expiration du délai de protection

A l’inverse de l’article précédent, la consultation peut être autorisée avant l’expiration du délai de protection dans un but scientifique ou lorsqu’un intérêt public ou privé le justifie et après consultation de l’autorité dont le document émane.

Art. 47 Règlement des litiges

En cas de litige portant sur la consultation des documents archivés, les articles 51 à 55 de la présente loi s’appliquent. Cela signifie que le requérant lui-même ou une autre personne concernée peut demander l’ouverture d’une procédure de médiation auprès du préposé. Cette procédure portera uniquement sur le droit de consulter un document qui est conservé aux archives, car cette disposition vise à réaliser les principes de transparence et de l’accès à des documents officiels dans le domaine de archives ; en effet, il n’y aucune raison valable de traiter des documents différemment, selon le fait qu’ils sont conservés auprès des autorités émettrices ou aux archives. Le médiateur, c’est-à-direle préposé, doit essayer de trouver un compromis entre les différents intérêts en jeu, dont ceux de l’autorité émettrice et / ou du responsable des archives et l’auteur de la requête. En aucun cas le préposé ne pourra décider sur des questions propres aux archives, comme par exemple la valeur archivistique d’un document.

Art. 48 Organisation et surveillance

La présente loi ne règle pas l’organisation des différentes archives (cantonales, communales et bourgeoisiales), mais renvoie à ce sujet à la législation spéciale (al. 1). De cette manière, les communes et bourgeoisies gardent toutes leurs compétences en la matière. Seule la surveillance générale de toutes les archives soumises à la LIPDA est assurée par les archives cantonales qui peuvent à cet effet édicter des directives. De par leur nature, les directives lient les autorités auxquelles elles s’adressent (al. 2).

Chapitre 6: Dispositions de procédure et voies de droit

Ce chapitre est consacré à aux questions de procédure. Il s’applique à toutes les demandes d’accès à des documents officiels, qu’ils contiennent ou non des données personnelles et indépendamment du fait que les documents soient conservés aux archives ou auprès des autorités émettrices.

Art. 49 Demande d’accès à un document officiel

Le texte légal retient qu’il n’y a en principe pas d’exigence de forme, ni de motivation à la demande sauf à contenir des indications suffisantes pour identifier le document. Cette disposition peut paraître contradictoire avec l’art 12 qui exige la justification d’un intérêt particulier au droit d’accès à un document officiel. Mais le critère de l’art. 12 peut être assimilé à celui formel de la recevabilité (question d’ordre juridique bien connue des juristes) tandis que celui de la motivation relève du droit de fond. En d’autres termes si la loi impose un certain lien entre la personne et l’objet de sa requête, le requérant n’a pas du tout l’obligation d’indiquer les raisons ou les buts qui le conduisent à faire cette démarche.

Art. 50 Destinataire de la demande

Définit l’autorité à qui la demande est adressée.

L’alinéa 3 précise qui est le destinataire de la demande lorsque celle-ci porte sur un document conservé aux archives. On distingue alors deux hypothèses, selon le moment où la demande est formulée : si la demande est introduite avant l’écoulement du délai de protection (cf. art. 44 LIPDA), elle doit être adressée à l’autorité émettrice. Une fois ce délai écoulé, la requête est à adresser directement au responsable des archives.

Art. 51 Traitement

Cette disposition fixe le traitement de la demande à un délai de 10 jours qui peut être exceptionnellement prolongé ; elle oblige l’autorité à soutenir le demandeur dans sa démarche.

A l’issue de cet examen, l’autorité a trois possibilités : accepter la demande, la rejeter ou consulter les tiers qui pourraient être touchés par sa décision.

Art. 52 Consultation des tiers

Cette disposition s’applique lorsque l’autorité qui est prête à entrer en matière sur une demande (cf. l’article précédent), constate que des intérêts tiers pourraient être touchés en cas de réponse positive de sa part. Dans ce cas, l’autorité ne peut pas autoriser la consultation avant d’avoir consulté les autres personnes concernées et de leur avoir donné la possibilité de faire opposition (al. 1).

Une éventuelle opposition doit être formulée par écrit dans un délai de dix jours à compter de la date à laquelle ils ont été informés de l’existence de la requête par l’autorité.

Art. 53 Prise de position de l’autorité

Lorsque l’autorité saisie d’une demande entend limiter ou refuser l’accès à des documents ou rejeter une opposition au sens de l’article précédent, elle doit en informer les intéressés. A cette occasion, elle leur impartit un délai de dix jours pour demander l’ouverture d’une procédure de médiation auprès du préposé qui a un caractère obligatoire. Les personnes intéressées ne pourront donc pas exiger de l’autorité qu’elle rende une décision contraignante, avant d’être passées par une médiation, dont le but est d’offrir aux parties la possibilité de bénéficier des conseils éclairés du préposé et de trouver un compromis. On notera que la procédure de médiation s’applique également lorsque la demande porte sur un document archivé.

Art. 54 Médiation

L’une des fonctions clé du préposé dans le cadre de cette nouvelle loi sera son rôle de médiateur. Il s’agit également de sa fonction la plus importante en matière de transparence et d’accès à des documents officiels.

Cette disposition s’applique lorsqu’une procédure de médiation est ouverte. Il va de soi que le préposé doit disposer en principe des mêmes droits que ceux que la loi lui confère déjà en matière de protection des données.. Les autorités concernées sont tenues de collaborer. Il est également évident que l’autorité ne doit pas pouvoir communiquer le document en question pendant la procédure de médiation.

Concernant l’issue de la médiation, deux solutions sont possibles : soit la médiation aboutit, auquel cas l’affaire est classée, soit elle n’aboutit pas, auquel cas le préposé doit faire des recommandations. Ces recommandations ne sont pas des décisions administratives au sens de l’art. 5 LPJA et les autorités ne sont pas tenues de les suivre (sur cette question voir ég. les remarques ad art. 37 al. 3 LIPDA). Pour des raisons de sécurité du droit et afin d’accélérer la procédure, il est judicieux de fixer au préposé un délai pour formuler ses recommandations. Selon la solution proposée, ce délai est de dix jours à compter de l’échec de la procédure de médiation.

Art. 55 Décision de l’autorité

Cet article retient tout d’abord que l’autorité n’est pas obligée dans tous les cas de rendre des décisions contraignantes. Le but de cette disposition est de ne pas prolonger inutilement la procédure et de la rendre moins formelle. Ainsi, lorsque la ou les personne(s) concernée(s) ne demande(nt) pas l’ouverture d’une procédure de médiation, la prise de position de l’autorité clôt l’affaire. Par contre, lorsqu’une médiation est ouverte mais qu’elle n’aboutit pas, l’autorité doit rendre une décision motivée (alinéa 2).

Art. 56 Gratuité et émoluments

La gratuité doit également valoir pour la procédure de médiation, car celle-ci ne doit pas avoir un effet dissuasif.

Le traitement des requêtes se déroulera d’après le schéma suivant :

 

Art. 57 Voies de droit

Concernant les moyens de droit des intéressés, la présente loi renvoie aux dispositions de la LPJA. Cela signifie que toutes les décisions prises par les autorités dans le cadre de cette loi peuvent faire l’objet d’un recours selon la loi sur la procédure et la juridiction administratives (al. 1). La garantie de l’accès au juge (art. 29a Cst. féd.) exige quant à elle que l’affaire puisse être portée en dernière instance cantonale devant une autorité judiciaire. Cette solution paraît la plus simple et la plus judicieuse ; il n’est ainsi pas nécessaire de créer des dispositions particulières applicables uniquement dans le cadre de la présente loi. Il serait également envisageable de fixer la compétence du Tribunal cantonal comme instance unique statuant sur tous les recours contre des décisions prises en application de la présente loi, sans avoir à passer, le cas échéant, par le Conseil d’Etat. Cette question est laissée à l’appréciation du législateur valaisan.

Enfin, l’alinéa 2 précise quant à lui que le préposé a qualité pour recourir devant toutes les autorités de la juridiction administrative. Il s’agit ici d’une exigence du droit supérieur.

La procédure de recours devra donc se dérouler selon le schéma suivant :

 

 

Chapitre 7: Dispositions finales et transitoires

La loi concernant la protection des données à caractère personnel du 28 juin 1984 est abrogée, ainsi que l’article 31 de la loi sur la promotion de la culture du 15 novembre 1996. Il incombe au Conseil d’Etat d’abroger l’article 21 du Règlement sur la promotion de la culture du 17 juillet 1999.

III. Incidences financières

S’agissant des incidences financières, on peut retenir les mêmes conclusions que celles tirées lors du projet LIPAD pour le chapitre 2 du projet de loi (principe de la transparence). Dès lors, elles devraient rester dans des limites raisonnables et acceptables. Les expériences faites dans les cantons connaissant ce type de législation, le démontrent clairement.

Pour garantir l’information active, le Conseil d’Etat et son administration disposent déjà des structures dont est dotées le Chef de l’information de l’Etat.

De manière générale, on peut supposer un léger accroissement des coûts en raison du renforcement des efforts à fournir à l’intention du public en matière d’Internet. En tout état de cause, ce genre de coûts interviendra indépendamment de la mise en application de la législation proposée, notamment du fait de la participation des cantons au projet de Guichet virtuel de la Confédération www.ch.ch, auquel tous les cantons et toutes les communes participent.

Pour le Grand Conseil, son Service parlementaire devrait être à même d’assumer les charges de travail occasionnées par le nouveau projet de loi.

Pour ce qui est des communes, la pratique, en particulier dans le canton de Berne qui applique cette législation à ses communes depuis 1995, indique que les coûts y relatifs sont demeurés très modestes puisque dans la majeure partie des cas les tâches qui en découlent peuvent être assumées par un fonctionnaire déjà en place ou par le secrétaire municipal.

Enfin, dans le but de faciliter la tâche des administrations municipales et du Canton, des guides seront mis à leur disposition qui fourniront toutes les indications pratiques utiles sur la manière de traiter les requêtes de consultation ou de demandes d’accès aux documents de même que les principales questions pouvant se poser en rapport avec la nouvelle législation proposée. Ces guides contiendront également différentes formulations types de décisions en rapport avec les dispositions de la nouvelle loi.

S’agissant de la protection des données et de l’archivage, les coûts seront ceux que la mise en oeuvre de ces législations impliquaient déjà puisque la première est abrogée et remplacée par le chapitre 3 du présent projet et que le chapitre 5 concernant l’archivage ne connaît que des dispositions légales cadre.

Reste ouverte la question du salaire du préposé. Comme le projet prévoit qu’il est nommé par le Grand Conseil, son salaire émargera à ce budget. Deux solutions peuvent être envisagées : le préposé travaille sur mandat ou il est salarié à l’année. Il ressort de l’expérience des autres cantons que cette personne est peu sollicitée dans les faits. S’il est salarié à l’année on peut partir sur une base d’une rémunération fixée à 1000.-fr par mois.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs les Députés, l’assurance de notre haute considération et vous recommandons, avec nous, à la protection divine

Sion, le 20 février 2008

Le président du Conseil d’Etat : Jean-Jacques Rey-Bellet

Le chancelier d’Etat : Henri v. Roten